对于城镇户口的居民在农村集体土地上建造或购买的“小产权房”，近几年来国土行政主管部门几乎都予以了封禁——不准其向城镇户口的居民转让，城镇户口的居民新购买“小产权房”不能办理其土地使用权证和房产权证。对此，笔者认为，将“小产权房”一概封禁的做法存在偏颇，宜对1999年1月1日之前经依法按政策规定审批建造或购买的“小产权房”制定救济性政策措施，通过适当的处置后允许其上市流转。本文试就此作一刍议，提请大家共同研究、探讨。
一、“小产权房”流转在过去较长时期曾经合法
关于“小产权房”的法律、政策规定，在近几十年中已经历从许可到禁止的演变。
(一)1999年元旦之前法律、政策规定均允许城镇户口的居民在农村集体土地上建造住房，也允许城镇户口的居民购买农村集体土地上的住房。
其法律、政策规定主要是：
1982年2月由国务院制定发布的《村镇建房用地管理条例》第十八条规定：“集镇内非农业户建房需要用地的，应提出申请，由管理集镇的机构与有关生产队协商，参照第十四条的规定办理。”其第十四条规定是：“农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。”该条例的第十五条还规定：“由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按第十四条的规定办理申请、审批、审查、批准手续。社员迁居并拆除房屋后腾出的宅基地，由生产队收回，统一安排使用。”(对城镇户口的居民迁居后的房屋，条例并未规定“收回”，按“法无禁止即可行”、“法无授权不得为”原则，房主在迁居后可以不交还给生产队，可以将房屋连带宅基地出让。)据此可见，在1982年2月至1987年元旦开始实施《土地管理法》的这五年间，国务院的行政法规许可城镇户口的居民在农村集体土地上建造住房，也允许“小产权房”向城镇户口的居民流转。
1986年6月制定的《土地管理法》第四十一条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”这一规定，1988年12月29日全国人大常委会第一次修订《土地管理法》时仍予以了保留。据此可见，自1987年元旦实施《土地管理法》至1998年8月29日全国人大常委会第二次修订《土地管理法》时删去关于许可城镇户口的居民在农村集体土地上建房(修订本自1999年元旦起施行)的这十余年间，《土地管理法》依然许可城镇户口的居民在农村集体土地上建房，实际上也许可城镇户口的居民购买“小产权房”。
(二)不准城镇户口的居民建造或购买“小产权房”起始于1999年。
其法律、政策规定主要是：
经全国人大常委会第二次修订后的《土地管理法》(1999年元旦起施行)，删去了原土管法中第四十一条关于城镇非农业户口的居民在集体土地上建房的许可性规定，增加了第四十三条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的新规定，还新增加了第六十三条，即规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。由此可见，法律不支持、不允许城镇户口的居民建造和购买“小产权房”，起始于1999年元旦。
1999年5月6日制定的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号文件)第二条中明确规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。2007年12月制定的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发[2007]71号文件)第二条中又重申，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”。据此可见，国务院办公厅明文禁止城镇户口的居民建造和购买“小产权房”，起始于1999年5月6日。
二、全面封禁“小产权房”上市流转失之于偏颇
不允许城镇户口的居民新建“小产权房”，的确有利于保护耕地，有利于控制农用地转建设用地；但笔者认为，对1999年元旦之前依法、按政策规定审批建造或购置的“小产权房”也予以封禁——不许其向城镇户口的居民转让，对其民间的转让不予以办理房产权证、土地使用权证的过户变更，似乎失之于偏颇。其主要理由是：
(一)封禁合法“小产权房”与“法不溯及既往”原则存在抵牾。
“法不溯及既往”，这是现代法治的一项重要原则，也是国际通行规则，美国1787年宪法规定“追溯既往的法律不得通过”，法国民法典规定“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，我国《立法法》第八十四条也规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”国内有多位法学家曾撰文阐释：“法不溯及既往”，要求国家应充分保障公民的信赖利益，也就是要求国家不得对已完结的事实重新作出对公民不利的法律评价，这是对国家立法机关、司法机关和行政机关的约束，具有宪法原则的性质；“法不溯及既往”的含义，通俗地说，就是“老的按老规矩办、新的按新规矩办”，不得“秋后算账”，不然，后人必然要对现行法律加以修改，那现行法律还要不要施行呢？“法不溯及既往”包括立法和适用两个层面：立法上不溯及既往，即立法机关一般不得制订具有溯及力的法律规范；适用上不溯及既往，即行政机关和司法机关不得任意将法律规范溯及适用。所以，拿“法不溯及既往”原则来审视目前对“小产权房”的封禁，显然，将1999年元旦之前合法建造、合法购置、合法持有房产权证的“小产权房”视为不合法，被禁止上市流转(不得向城镇户口的居民出让，也不得向住宅落地村以外的农民出让)，构成了对既往合法建造或购置“小产权房”的那一部分公民的合法财产的不利性限制，隐含了对其合法权益的损害(至少是损害了其房产随城镇房价连年上涨本可以获取的增值，也损害了房主依据当时法律导向合法地
买房投资所期望的收益)；若按《立法法》第八十四条规定的“法不溯及既往”原则来评判，不许1999年元旦之前建造或购置的“小产权房”上市流转，可谓存在着不合法性。
(二)封禁合法“小产权房”存在不合理性。
由于1999年元旦之前国家的法律和政策均允许城镇户口的居民在农村集体土地上建房，实际施行中也允许城镇户口的居民购买集体土地上的住房，所以，就全国范围来看，城镇户口的居民依法、按政策规定审批建造或购置的“小产权房”可谓面广量大。在许多城镇中，当年合法建造或购置的“小产权房”不是零星的几处、有限的几百平方米，而是由诸多机关企事业单位集体出面批地联建、由个人出资购买且集聚于某一区片的几幢、几十幢、甚至几百幢多层公寓。随着城镇化的推进、城镇居民生活水平的提高，有许多住户要出让当年购置的中小户型的“小产权”套房是必然现象，但由于现行法律、政策规定不允许农村集体经济组织之外的人员购买“小产权房”，因此，迫使想出让“小产权房”的房主只能廉价地将房子卖给拥有其住宅坐落地所有权的农村集体经济组织内的农民(有的即使廉价出售也没有符合法定要求的购买者购买——因为农民享有且只享有一户可审批一处宅基地的法定权利)，这既使出让者合法财产的收益大打折扣，也导致土地资源的低效率配置——造成建设用地的浪费。
(责任编辑:章卓君)
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